Bilindiği üzere Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü 27/10/2020 tarihinde bir Genelge yayınladı. Bu Genelgede birçok düzenleme yer almakla birlikte bunlardan en önemlisi her ne sebeple olursa olsun görevinden çekilme (istifa) talebinde bulunan personelin isteminin kabul edilmeyecek olmasıdır.
Elbette bu Genelge hukuka aykırıdır. Zira istifa bir anayasal haktır ve Genelge ile düzenlenemez. Ancak bu kural pratikte işlevsiz kalmaktadır. Zira bizim idare hukukumuzda idari işlemler için “ hukuka uygunluk karinesi” ilkesi geçerlidir.
Bunu biraz açmak istiyorum: Diyelim ki idare istifa dilekçenizi kabul etmedi. Bu ret kararı bir idari işlemdir. Bu işlem hukuki dayanaktan yoksun olsa da gerekçesiz olsa da açıkça hukuka aykırı olsa da ve hatta menfaatinizi ağır bir şekilde zedelese de hukuk düzeni tarafından hukuka uygun kabul edilir. Ta ki siz bunun hukuka aykırı olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı getirene kadar. İşte buna “hukuka uygunluk karinesi” adı veriyoruz.
Bu durumda aksine bir yargı kararı getirmediğiniz sürece idarenin bu ret kararı hukuka uygunmuş gibi işlev görecektir. Bu sebeple önce dava açmanız, sonucunu beklemeniz gerekecektir. Bu ise nereden baksanız zaman demek, para demek. Bu nedenle Genelge istifalar konusunda önemli bir caydırıcı etkiye sahip olacak. Zaten Bakanlık da bunu bildiği için bahse konu Genelgeyi yayınladı.
GENELGE ÖNCESİ İSTİFA DİLEKÇESİ VERENLER
Diğer yandan bazı kişiler de Genelgeden önce istifa dilekçesi vermişlerdi. Bu dilekçeler henüz karara bağlanmadan Genelge yayınlandı ve daha sonra da Genelgenin istifaları yasakladığından bahisle bu dilekçe sahiplerinin istifa talepleri reddedildi.
Bu uygulamada da idare haksızdır. Çünkü ilgililer zaten istifa iradesini Genelge öncesinde açıklamıştı. Genelge sadece yayınladıktan sonra istifa edenler için uygulanabilirdi. Ancak idare bunu da yapmadı. Bir bakıma Genelgeyi geçmişe etkili olarak uyguladı. İşte burası daha da sorunluydu.
Bu sorunla ilgili olarak çok sayıda hekim ve hemşire bize ulaştı ve nasıl bir harekât tarzı belirlemeleri gerektiğini sordular.
Bilindiği üzere Devlet memurlarının görevlerinden istifa usulü 657 sayılı Kanunun 94. maddesinde gösterilmiştir. Bu hükme göre “Çekilmek isteyen memur yerine atanan kimsenin gelmesine veya çekilme isteğinin kabulüne kadar görevine devam eder. Yerine atanan kimse bir aya kadar gelmediği veya yerine bir vekil atanmadığı takdirde, üstüne haber vererek görevini bırakabilir.” Bu hükme göre Kanun olağanüstü dönemler haricinde görevden istifayı bir hak olarak kabul etmiştir.
Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 27/10/2020 tarih ve 3137 sayılı yazısı istifa yasağı getirmekle birlikte daha önce istifa dilekçesi verenlerin hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Bu sebeple Genelgeden önce dilekçe verenler için bu uygulama tümüyle hukuka aykırıdır. Her ne kadar Genelgenin kendisi de hukuka aykırı olsa da bu uygulamanın Genelgede dahi dayanağı bulunmamaktadır.
Burada Genelge öncesinde istifa dilekçesi verenler iki ayrı yol izleyebilir. Birinci yol idarenin istifayı ret kararının iptali için dava açmaktır. Başarı ihtimali çok yüksek olsa da bu davanın açılması para sonucunun beklenmesi ise zaman gerektirir.
Ben bu durumda olanlara bir başka çözüm (ikinci yol) öneriyorum. Yukarıda belirttiğimiz 94. madde bir ay sonunda görevi bırakma hakkı tanımaktadır. İdarenin istifa ret kararının hiçbir hukuki geçerliliği bulunmamaktadır. Bu nedenle istifa dilekçesi verdikten bir ay sonra üst amire yazılı beyanla görevi bırakmak mümkündür. Elbette bu yolun tercih edilmesi halinde idare sizi istifa etmiş değil de kamu görevinden çıkarmış gibi işlem tesis edebilir. Ancak bu karar da hukuka aykırı olacaktır. Elbette bu ikinci yol bazı riskler içermektedir. Burada bir hukukçu olarak görüşüm bu yolun uygun olduğu yönündedir.
Burada Covid-19 salgınının meydana getirdiği ilave tedbir ve yasakların getirilmesi ihtiyacını ortaya çıkardığı kesindir. Hukuk düzeni içinde bunun çözümü OHAL ilan etmektir. Bunun dışında getirilen çözümlerin hukuk devleti ilkesi içinde geçerli olması mümkün değildir.